Anayasa Mahkemesi (AYM) Genel Şurası, Adnan Şen hakkında sadece ByLock kullanıcısı olduğu gerekçesiyle ‘silahlı terör örgütü’ üyesi olduğuna hükmederek, Anayasa’nın 38. unsurunda teminat altına alınan hata ve cezaların yasallığı prensibi ile Anayasa’nın 36. hususunda düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar vermişti.
Karara reaksiyon gösteren DEVA Partisi İstanbul Milletvekili Mustafa Yeneroğlu, ”Anayasa Mahkemesi 15 Nisan 2021 tarihli Adnan Şen kararında, hukuk devletinin temel prensipleri ve ceza sorumluluğunun gerekleri ile bağdaşmayan değerlendirmelere yer verilmiştir” dedi.
Yenerooğlu’nun açıklamalarından öne çıkanlar şöyle:
”Mahkeme daha önce benzeri halde, 04 Haziran 2020 tarihli Ferhat Kara müractında da ByLock bilgilerinin yasal bir temele dayanmadan yahut hukuka muhalif halde elde edildiğine yönelik savlar açısından bir ihlal bulunmadığına karar vermiştir. Ayrıyeten ByLock datalarını mahkûmiyet kararında tek yahut belirleyici kanıt olarak kullanmanın, adil yargılanma hakkı kapsamındaki adap garantilerini büsbütün etkisiz hâle getiren keyfî bir uygulama olmadığına hükmetmişti.
Son kararda ise Mahkeme 15 Temmuz 2016 tarihi öncesinde rastgele bir somut hatanın işlenmesine katılmayan bireylerin içerikleri tespit edilmese dahi yalnızca ByLock programını kullanması “silahlı terör örgütüne üye olmak” hatası için tek ve belirleyici kanıt olarak yorumlanmasını değerlendirmiştir. Kararda, bu durumun kanunda yasak olarak belirlenen hareketin kapsamını cürüm ve cezaların yasallığı prensibine muhalif olarak genişletmediği, örgüt üyeliğine ait kuralın özüyle çelişmediği ve öngörülebilir olduğuna işaret edilmiştir. Belirtmek gerekir ki kararda, hukuk devletinin temel unsurları ve ceza sorumluluğunun gerekleri ile bağdaşmayan değerlendirmelere yer verilmiştir.
“Terör örgütü” nitelemesini MGK bile darbeden 50 gün evvel yapabilmişken vatandaşların FETÖ/PDY’nin terör örgütü niteliğini MGK’dan çok evvel anlamasının beklenmesi önemli bir sıkıntıdır.
Karar, içerisinde birçok çelişkiyi barındırmaktadır. Anayasa Mahkemesi, Türk hukukunda bir yapının terör örgütü olarak tespitinin lakin yargı kararıyla mümkün olduğunu belirtmesine karşın şahısların ortada bir yargı kararı yokken, yapılanmanın “meşru emelle kurulup hata örgütüne dönüştüğü an”dan itibaren sorumlu olduklarını söz etmektedir. Mahkeme, ülkemizde ve yurt dışında yıllar boyunca fliyetlerini sürdüren FETÖ/PDY’nin kendisini başta eğitim olmak üzere topluma faydalı alanlarda fliyet gösteren dini bir küme olarak nitelediğini ve bu istikametiyle toplumun kıymetli bir bölümü tarafından takviye gördüğünü, münasebetiyle baştan beri yasa dışı bir yapılanma olmadığını kabul etmekle birlikte kelam konusu dönüşümün daha en başta öngörülmesi gerektiğini söylemektedir.
Kararda, süreç içerisinde MGK tarafından alınan kararlar münasebet gösterilmektedir; lakin bu kararların kademeli bir halde alındığı gözden kaçırılmaktadır. Bu durum, vatandaşları öngörülemez bir ceza sorumluluğu altında bırakmaktadır. FETÖ/PDY’nin cebir ve şiddete başvurduğu tarihten önce örgütün terörizm tarifinin olmazsa olmaz bileşeni olan şiddet kullanma ögesi, darbe teşebbüsü olana kadar toplumda görünür hale gelmemiştir. “Terör örgütü” nitelemesini yargı mercilerinden evvel yapan MGK bile bunu lakin darbe teşebbüsünden 50 gün evvel, 26.05.2016’da yapabilmişken vatandaşların FETÖ/PDY’nin terör örgütü niteliğini MGK’dan çok evvel anlamasının beklenmesi bellilik ve kusur prensipleri bakımından önemli bir meseledir.
Örgüt üyeliği cürmünün oluşması için her şeyden önce kişinin bu aksiyonları silahlı terör örgütüne üye olma saiki ile yapıyor olduğunun tespit edilmesi gerekir.
Yargıtay içtihadında ortaya koyulan ve Anayasa Mahkemesi tarafından da benimsenen yaklaşıma nazaran, silahlı terör örgütü üyeliği cürmünün oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk gerektiren aksiyon ve fliyetlerin bulunması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, genel ilkeyi somut olaya uyarlarken sadece ByLock programının kullanılması formundaki aksiyonun çeşitlilik, yoğunluk, süreklilik içerdiği kantine ulaşan derece mahkemesinin kararında bir isabetsizlik görmemiş fakat hususa ait bir gerekçelendirme yapmaktan da kaçınmıştır.
Kişinin hareketleri diğer bir somut suça beden vermiyor ise örgüt üyeliği hatasının oluşması için her şeyden önce kişinin bu aksiyonları silahlı terör örgütüne üye olma saiki ile yapıyor olduğunun tespit edilmesi gerekir. Silahlı terör örgütü üyeliği hatasında kişinin bu örgütün tüm maddi ögelerinden haberdar olması, örgütün bu niteliğini ve emellerini bilerek örgüte dâhil olması koşuldur. Yani kişi, dâhil olduğu örgütün; TMK’nın 1. hususundaki gayeleri gerçekleştirmek istediğini, TCK’nın 314. hususunda sayılan hataları hedef cürüm olarak işlemek için kurulduğunu ve örgütün silahlı bir örgüt olduğunu bilmeli ve isteyerek örgütün bu hiyerarşik yapısına dâhil olmalıdır. Hatta Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına nazaran bir adım daha ileri gidilerek, şahısta “suç sürece amacının” olduğunun da tespit edilmesi gerekir.
Tek başına ByLock programı kullanma aksiyonu, hatanın manevi ögesi olan direkt kastın varlığını ispat edemez. Anayasa Mahkemesi bu hususu dikkate dahi almamıştır.
Bir hukuk devletinde içerikleri ortaya koyulamadığı sürece tek başına bir programı kullanma hareketi cürmün manevi ögesi olan direkt kastın varlığını ispat edemez. Bu hareket kişinin örgüt hiyerarşisine dahil olduğunun, örgütle canlı ve fl organik bağ kurduğunun da göstergesi olamaz.
O denli ki bir kişinin kapalı devre bir bağlantı ağı olduğunu bilerek bu sisteme dahil olabilmesi mümkündür. Bu nedenle yalnızca bu bilgi ceza hukuku sorumluluğu için kâfi olamaz. Şayet kişi, bu programın bir hata örgütünün üyelerine özel kapalı devre bir irtibat aracı olduğu ve bu program üzerinden kabahat işlenmesine yönelik bir fliyet icra edildiği bilgisine sahip ise, kişinin kastı tespit edilerek kabahat örgütü üyeliği hasebiyle sorumluluğunun tartışılması gerekir ki Anayasa Mahkemesi bu hususu dikkate dahi almamıştır.
ByLock’tan ceza verilmesini haklı gören Anayasa Mahkemesi bu kararı ile ceza sorumluluğunu öngörülebilirliğe ve hukuk devletinin gereklerine alışılmamış bir biçimde genişletmiştir.
Hakkında şimdi mutlaklaşmış bir mahkeme kararı bulunmayan örgütle kontaklı olarak, kanunda cürüm olarak tanımlanmayan bir fiili icra etmenin tek başına “silahlı terör örgütü üyeliği” üzere, yaptırımları ağır olan bir hatadan ceza verilmesini haklı gören Anayasa Mahkemesi bu kararı ile ceza sorumluluğunu öngörülebilirliğe ve hukuk devletinin gereklerine muhalif bir formda genişletmiştir.
FETÖ yargılamalarında sıradanlaşan hukuksuzlar nedeniyle “At izi, it izine karışmış”, yüz binlerce insan terör örgütü üyeliği suçlamasıyla karşı karşıya bırakılmıştır.
Bu minvalde, FETÖ yargılamalarında sıradanlaşan hukuksuzlar nedeniyle “At izi, it izine karışmış”, yüz binlerce insan terör örgütü üyeliği suçlamasıyla karşı karşıya bırakılmıştır. Bu durum, çok önemli kişisel mağduriyetler ortaya çıkardığı üzere toplumsal ve toplumsal açıdan da büyük yaralar açmıştır.
Anayasa Mahkemesi, varoluş hedefine uygun olarak, insan hakları ihlalleri karşısında dur diyebilmeli ve hukukun siyasete alet edilmesine fırsat vermemelidir.
Anayasa Mahkemeleri, anayasanın, hukuk devletinin, temel hak ve hürriyetlerin bekçisi olarak kabul edilirler. Onlardan beklenen, hukuku her şeyin üstünde tutmaları ve her şeyi hukuka tabi kılmalarıdır. Hukuk devletinin gereklerinin yerle bir edildiği ve insan hakkı ihlallerinin sistematik bir hal aldığı bu günlerde, Anayasa Mahkemesi’ne düşen, haksızlıklara göz yummak ve onları bir formda gerekçelendirmeye çalışmak değildir. Mahkeme, varoluş emeline uygun olarak, insan hakları ihlalleri karşısında dur diyebilmeli ve hukukun siyasete alet edilmesine fırsat vermemelidir.”
Karar
